한의사 초음파기기 사용 합법?…사법부, 입법권 노린다①

판결에서 제시된 대법원의 주요 논리도 ‘해석 원칙’ 등에서 벗어나

최근 대법원이 한의사의 초음파 진단기기 사용 행위에 대해 의료법 위반죄의 형사책임을 지울 수 없다는 내용의 판결을 내린 것은 사법부의 권한과 역할을 넘어 입법권을 침해하는 행위에 해당한다는 주장이 제기됐다. 

한국의료법학회, 대한의료법학회, 대한의학회 등이 공동으로 주최하는 ‘환자 보호를 위한 과학적 의료의 정립과 사법부의 역할’을 주제로 토론회가 17일 오후 2시에 ZOOM 웨비나를 통해 개최됐다.

이날 발제를 맡은 연세대학교 보건대학원 장욱 교수는 대법원 등 사법부가 ‘확대 해석’을 하고 있으며, 기존의 맡은 역할을 넘어 입법권을 넘보고 있다고 비판했다.

장 교수는 일반적으로 사법부는 법의 내용을 확인 선언하는 객관적 기능을 수행하고 법적 분쟁에 있어서 최종적인 판단권자로서 구체적 사건에서 직접 조사한 증거를 통해서 밝혀진 상황에 기초해서 법을 해석 적용하는 역할을 한다고 설명했다.

하지만 최근의 판례를 통해 보여주고 있는 사법부의 태도는 법적 분쟁에 있어서 단순히 법률 규정을 해석하는 수준을 넘어 새로운 법률을 제정하고자 하는 사법 적극주의적 자세를 견지하고 있는 것으로 보인다는 견해를 밝혔다.

특히, 최근 ▲치과 의사의 안면부 보톡스 시술 행위 ▲한의사의 초음파 진단기기 사용 행위 등 2건에 대한 대법원 판결에서 다수 의견이 취하고 있는 기본적인 입장은 현행 의료법상 의료인의 종별에 따른 면허제도의 근본 취지와는 다르게 해석하고 있는 점을 지적했다.

구체적으로 장 교수는 “치과의사의 안면부 보톡스 시술 행위에 대한 사법부의 해석은 기존의 추상적이지만, ‘의사는 의료와 보건지도를, 치과의사는 치과의료와 구강 보건지도’라는 경계를 넘어 의사와 치과의사를 통합한 면허 제도를 창설하고자 하는 것으로 보인다”라고 밝혔다.

또한, 이번 한의사의 초음판 진단 기기 사용과 관련해서도 “의료법이 현재 취하고 있는 양 한방 이론적 의료 체계에서 벗어나서 양 한방 이론적 의료체계에 타당한 법률 해석을 하고 있는 것으로 보여진다”라고 전했다.

이어 “이러한 의료인 면허에 대한 통합주의적 관점에서의 접근은 오늘날 의료기술의 발달로 의료가 더욱 복잡해지고 세분화 되어가면서 각 영역의 전문성을 제고하기 위한 방안을 모색해야 되는 현대 의학의 흐름과 맞지 않다”라고 꼬집었다.

더불어 장 교수는 서양의학과 한의학의 배경이 되는 철학과 질병 진단·치료에 대한 이해 및 접근 방법을 달리 보고 양원적 의료체계에 대한 면허제도를 규정하고 있음에도 불구하고 사법부가 해석을 통해 이를 뒤집는 것은 사법부의 역할과 한계를 넘어서는 행위라고 비판했다.

아울러, 만약 양·한방 양원적 의료체계가 현대적 의료 시행에 적합하지 않고, 국민의 법 감정에 부합하지 않는다면 이는 사법부의 법률 해석이 아니라 입법부의 법률 개정을 통해서 이뤄져야 될 사안이라고 강조했다.

장 교수는 이번 판결에서 제시된 주요 논거의 타당성에 대해서도 비판했다.

이를 논거별로 살펴보면, 우선 장 교수는 대법원이 ‘한의사의 초음파 진단기기 사용 금지에 대한 명문의 규정이 없다’라는 논리와 관련해 “진단용 방사성 발생 장치 또는 특수의료장비에 해당하는 경우는 한의원에 설치할 수 없지만, 초음파 진단기기는 그러한 의료기기에 포함되지 않으므로 한의원의 사용을 금지할 이유가 없다”라고 주장하고 있음을 설명했다.

그러나 이러한 논리는 의료기관이 아닌 일반인이라 하더라도 진단용 방사성 의료기기 설치를 금지하고 사용을 배제할 수 없는 것으로 해석이 확대될 여지가 있으며, 한의사가 IPL를 사용한 것은 면허된 범위 이외의 것으로 판시한 종전의 판례의 입장도 변경될 여지는 충분히 있어 보인다고 지적했다.

또한, 진단용 방사선 장치 또는 특수 의료 장비 항목권에 포함되지 않는 많은 현대적 의료기기들을 한의사가 사용하는 것은 한의사의 면허 범위를 초과하지 않는 행위로 해석될 여지를 열어두는 것으로 보인다고 덧붙였다.

장 교수는 두 번째로 ‘초음파 진단기기를 취급하는 의료기사를 지도할 수 있는 사람으로 의사 또는 치과의사로 규정돼 있을 뿐, 한의사가 직접 환자에게 초음파 진단기기를 사용하는 것을 금지하는 규정으로 볼 수 없다’라는 대법원의 논리는 ‘지나친 확대 해석’이라고 비판했다.

구체적으로 의료기사가 자격과 면허를 갖춘 경우에도 초음파 진단기기가 사람의 신체에 미치는 보건위생상 위해를 고려해서 독자적으로 사용하지 못하고 의사 또는 치과 의사의 지도 하에서 초음파 진단 행위를 하도록 규정함으로써 무분별한 초음파 진단 행위를 금지하고자 하는 의료법 또는 의료기기법의 입법 취지라고 설명했다.

이어 사법부의 논리대로라면 의료기사는 의사 또는 치과 의사의 지도 하에서만 초음파 진단 기기를 사용할 수 있는 데 반해, 한의사와 간호사, 조산사, 기타 일반인 등도 단독으로 초음파 진단을 기계를 사용하는 것을 금지할 이유가 없는 것으로 해석할 수 있음을 우려했다.

장 교수는 세 번째로 ‘한의원의 초음파 진단 행위를 건강보험법상의 요양급여 및 법정 비급여 대상에 해당하는 것으로 규정하지 않았으므로 한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 이유가 될 수 없다’라는 대법원의 논리는 요양급여 및 임의 비급여에 대한 기존의 건강보험법 규정에 대한 해석 원칙에서 벗어났다고 비판했다.

무엇보다 현행 국민건강보험법 체계 하에서 요양기관은 건강보험 요양급여 기준에 관한 규칙에 정하고 있는 비급여 항목에 대해서만 가능하며, 건강보험 요양급여 기준에 따른 규정 방식을 벗어나 비급여를 하는 것은 원칙적으로 임의 비급여가 되어 불법에 해당한다고 설명했다.

더불어 임의 비급여와 관련해 대법원도 전면적 불법으로 보는 입장에서 벗어나서 원칙적 금지 및 예외적 허용으로 완화되기는 했지만, 임의 비급여가 원칙적으로 불법이라는 사실에는 변함이 없었다는 점을 고려하면 이번 판결은 엄격한 예외적 상황 하에서만 임의 비급여를 허용하던 기존의 판례 입장과는 상반되는 결정이라고 꼬집었다.

아울러 이번 판례는 아무런 제약 없이 임의 비급여가 형용될 수 있는 전기를 마련하는 것으로 이어질 수 있으며, 이는 의료계 전체의 어떤 혼란을 야기하게 되고, 무분별한 비급여 의료 행위 증가로 의료비용이 늘면서 환자와 환자 가족들에게 피해가 이어질 수 있음을 경고했다.

장 교수는 ‘한의사의 초음파 진단기기 사용은 보건 위생상 위해가 생길 우려가 없다’라는 대법원의 논리에 대해서도 “초음파 진단기기는 조작 방법이 비교적 간단하지만, 안압 측정기 청력 측정기 등과 달리 측정 결과가 자동으로 추출되는 것이 아니며, 탐독자의 방향에 따라 허상이 자주 발생하므로 실시간으로 영상 확인이 필요한 기기”라고 반박했다.

또, 정확한 초음파 검사를 위해서는 신체 장기 형태 조직의 구성 환부의 특징 다른 장기 위치 상태 등에 대한 여러 가지 종합적으로 판단해야 함을 강조했으며, 초음파 진단 기기의 사용이 일정 시간의 교육과 사용 방의 숙지 등으로 해결될 수 있다면 의료기사의 경우에도 의사·치과의사의 지도 하에 행위자에 대한 의료 행위로 규정할 필요가 없었던 사안이라고 주장했다.

장 교수는 ‘초음파 진단 기기는 초음파가 특정 물체에 송신돼 오는 물리학적 원리를 차용했으므로 양의학적 의료 행위 원리와 관계가 없으며, 군사 용도 및 생활 가전 등에 다양하게 응용되고 있다’라는 대법원의 논리에 대해서는 비판했다.

이와 관련해 장 교수는 초음파 진단기기 자체가 사람의 신체에 대한 진단 행위를 측정하는 기기로써, 양방 의료 행위의 기초가 되는 해부학적 지식을 기반으로 하고 있음을 설명하면서 “인체의 해부학적 지식에 대한 기초적 이해 없이는 초음파 영상을 정확히 판단하는 것은 어려울 수밖에 없고, 현대 한의과 대학에서 진단용 의료기기 사용에 대한 교육 제도 과정을 통해서만 해결하기에는 한계가 있을 수 밖에 없다”라고 지적했다.

아울러 “초음파 기기의 활용 대상이 사람의 신체 또는 건강에 관련되는 것이라면 그 확장적 사용이 가져올 긍정적 측면보다는 부정적 측면이 더욱 크고 사람의 신체에 피해를 초래할 수밖에 없으므로 보다 엄격한 잣대를 가지고 규율할 필요가 있다”라고 전했다.